重庆房地产律师

        　　就两权相互间的冲突解决问题，依《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)的规定，建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优于建筑工程价款优先受偿权。建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾或与抵押权的矛盾均得以解决。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，即消费者期待权、建设工程优先受偿权、抵押权先后依次序受偿，问题是当三个权利竞合时，如果是后抵押再出售是否存在抵权优先于消费者期待权呢?

　　关于先预售后抵押，根据《物权法》第20条规定:当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记,预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。这一规定建立了我国的预告登记制度。所谓的预告登记,即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。经预告登记的期待权具有物权性质,而房屋抵押权也属物权,那么对于两种物权之间的效力冲突,依“设立在先则权利在先”原则。如果预售未经预告登记，则不具备物权效力，仅为一般债权合同，根据“物权优先于债权”原则，则抵押优先。此时，顺序应该是，建设工程优先受偿权、抵押权、再是一般的债权债务。问题是：1、《批复》第2条规定,消费者支付预购商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人，并未规定该买受者必须予以备案登记方优先?2、大部份款项如何认定，简单以合同款的51%?3、消息者和投资者等如何定性?如何解决，需要法律的进一步规定。

　　关于先抵押后预售，《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足的部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”很明显，抵押物的转让从告之抵押权人即为效，现从物权法出来后，变为抵押权同意生效，开发商未经同意而出售抵押物的，行为无效，消费者自然无权取得期待权。现实操作中，银行与开发商签订合同中基本会设置同意开发商出售条款，不管出售的款项是否用 工程建设还是清偿抵押贷款，否则商品房一手市场将会乱成一团。

　　余论，无论如何，受偿次序共两种：消费者期待权、建设工程优先受偿权、抵押权或建设工程优先受偿权、抵押权、消费者期待权，但《民事诉讼法》204规定的为各债权人的共同利益而支付的财产保存、修缮、诉讼、拍卖和为了防止其毁损、灭失而支付的费用，始终是最先受偿。