重庆房地产律师

        土地使用权抵押探讨

    土地使用权作为一种特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押权的特点。只有符合法定条件的土地使用权才能设定抵押权，用以抵押的土地使用权是否符合法定条件，是房地产抵押合同是否合法有效的关键因素。根据我国有关土地抵押的法律规定，设定抵押权的土地使用权，其权利主体不同，土地取得方式不同，土地的所有制不同，土地的用途不同，都会对土地使用权抵押合同的合法性产生重大影响。土地使用权作为一种特殊的抵押物，还涉及土地与地上定着的建筑物的关系。在此，笔者就实践中经常遇到的土地抵押权的几个问题谈谈自己的看法。

    如何区分“可设定”与“不可设定”抵押的土地使用权

    我国最早对土地抵押权做出明确规定的法规是国务院于1990年5月19日发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，其后是全国人大常委会相继通过的《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国担保法》以及最高人民法院于2000年12月13日颁布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》。这几部法律和一部行政法规构成了土地使用权抵押的法律框架，是当前土地使用权抵押的主要法律依据。

    根据以上规定，可以设定抵押权的土地使用权主要有以下几种情况：第一，以出让方式取得的国有土地使用权。出让的土地使用权，是受让人依法向国家购买的一种财产权，受让人有权在规定的使用年限内依法处分土地使用权，受让人即抵押人既可以单独以土地使用权抵押，也可以与其地上房屋等建筑物、构筑物同时抵押。第二，以划拨方式取得的国有土地使用权，只有在地上建有房屋等建筑物、构筑物时，才能与房屋一起设定抵押权。但是，在抵押权实现时，依法作价、拍卖或变卖房地产后，必须从所得价款中缴纳相当于土地使用权出让金的款额，抵押权人方可优先受偿。第三，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。第四，乡(镇)村企业以厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押。上述第三四项抵押涉及的集体土地使用权，在抵押权实现后，未经法定程序不得改变土地集体所有的性质和原土地用途。

    不能设定抵押权的土地主要有以下几种情况：第一，地上没有房屋等建筑物、构筑物的单独的国有划拨土地使用权。但是办理了土地抵押登记手续，并且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准的除外。这是因为，以划拨方式取得的土地使用权，土地使用者没有土地的处分权。第二，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的使用权，但是已经承包的并经发包方同意抵押的荒地的集体土地使用权除外。第三，乡(镇)村企业的集体土地使用权不得单独抵押。

    从法律上看，设定抵押权的土地使用权必须同时具备两个法定条件：一是土地使用权必须是抵押人有权依法予以处分的，二是土地使用权必须是依照法律法规的规定可以转让的。否则就将影响到抵押合同的效力。

    如何处理“房屋”与“土地”的关系

    由于房屋与土地具有不可分离的依附关系，因此单独以房屋或土地使用权为抵押，都必然涉及二者的关系如何处理的问题。我国一向采取“房随地走”或“地随房走”的双向原则，即在抵押权设定之时，法律将房屋和土地使用权视为一个整体，不允许将它们分别抵押，无论是以土地使用权抵押为目的还是以土地上房屋抵押为目的，相应的房屋或土地使用权应作为统一的抵押标的物的组成部分。《城镇国有土地使用权出让的转让条例》第33条规定：“土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押，地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”《房地产管理法》第31条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《中华人民共和国担保法》规定第36条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地的房屋同时抵押。乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”之所以采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，其立法理由在于：第一，土地是任何房产的基础，是土地之上建筑物的本质组成部分。土地使用者都是因自己所有的或使用的房屋才利用该土地，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独自构成抵押标的。第二，房屋虽然不是土地的本质组成部分，土地本身有独立的交换价值，但若土地使用权单独抵押而土地上的建筑物不进行抵押，就可能出现土地使用权与地上建筑物所有权或使用权用权主体不一致的状况，从而发生权利的冲突与摩擦，不利于物的有序利用和社会秩序的稳定。

    房屋设定抵押的，土地使用权是否需要另行办理抵押登记手续

    以上分析了土地使用权抵押与地上建筑物抵押的关系，实践中还常常遇到一个问题：对依法可以抵押的土地上的房屋设定抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权是否需要另行办理抵押登记手续?反之，以国有土地使用权抵押的，该国有土地上的房屋是否也需要另行办理抵押登记手续?各地土地和房产管理机关因各自行使职能，对此问题做法不一，大多要求同时办理土地使用权和房产的抵押登记手续。